Causa de aumento de pena na Lei de Drogas art. 40, II

Conforme mencionado no artigo anterior, hoje iremos tratar acerca da segunda causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso II, da Lei de Drogas.


A condição expressa no inciso supracitado traz como conduta que merece maior reprovabilidade quando o “o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;”


O primeiro ponto que merece destaque, é que aqui, na primeira condição o agente será um funcionário público, ou seja, se o agente que exerce qualquer atividade que não seja revestida de um aspecto funcional não irá incidir nessa causa de aumento de pena, concluindo assim que é necessária a ligação entre a realização da traficância e a condução de funcionário público.


Pode-se citar como exemplo, um determinado policial - agente com função pública -, que acaba utilizando do equipamento próprio da corporação - arma de fogo -, para então praticar o delito de tráfico de drogas. Nessa situação, a majorante do inciso II, art. 40, é plenamente possível.


Nota-se, que nos casos em que o agente infrator é um funcionário público, o legislador, intencionalmente fez incidir uma maior repressão estatal, o que nos leva a considerar que a majorante em questão é revestida de um caráter subjetivo.


O inciso II, do artigo 40, trata ainda de elencar como conduta mais gravosa a do agente que pratica o crime no exercício de educação, poder familiar, guarda ou vigilância, ou seja, para o direito penal, a pessoa que detém para si a confiança de um terceiro (e até mesmo da sociedade), e abusa desta para o cometimento de uma das condutas típicas previstas entre os delitos 33 a 37 da Lei de Drogas merece maior reprovação penal.


Fazendo um exercício de reprovabilidade da conduta, podemos enxergar o porquê da necessária incidência dessa causa de aumento de pena, pois, o professor que realiza a prática da traficância dentro da sala de aula com os seus alunos, possui uma conduta mais reprovável do que alguém que realiza a prática da traficância em algum local pelas ruas (ressalvada as hipótese do inciso III, do art. 40).


Por fim, importante destacar que no entendimento dos tribunais superiores, para que ocorra a incidência de quaisquer das causas de aumento previstas no artigo 40, da Lei nº 11.343/06, é necessário que se tenha uma motivação concreta, não bastando a mera indicação de quais as causas de aumento que incidem no caso em concreto para que a pena seja superior à fração mínima. (HC 510095/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019)









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